STS 19 de mayo de 2025
Recurso: 366/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano

CUARTO.- Delimitación de la cuestión controvertida.

Para resolver la controversia que hoy nos trae hemos de delimitar de manera precisa el contenido y alcance de la cuestión y salir al paso de determinados argumentos y afirmaciones que, tanto por parte del demandante como de la Administración demandada, se han formulado y que, en buena medida, tratan de difuminar los contornos de la actuación gubernativa impugnada y del tema de fondo en el que ha de centrarse nuestro análisis.

Por parte del órgano de gobierno se ha impuesto a un magistrado en activo una sanción consistente en suspensión de funciones, por un tiempo de diez días, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.6 LOPJ, precepto que tipifica:

«El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de juez o magistrado, establecidas en el artículo 389 de esta ley, salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en el artículo 418.14 de la misma».
El precepto al que se remite la norma sancionadora ( artículo 389.8 LOPJ), dispone:
«El cargo de Juez o Magistrado es incompatible:
1.º Con el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial.
2.º Con cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y demás entidades locales y organismos dependientes de cualquiera de ellos.
3.º Con los empleos o cargos dotados o retribuidos por la Administración del Estado, las Cortes Generales, la Casa Real, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y cualesquiera entidades, organismo o empresas dependientes de unos u otras.
4.º Con los empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional.
5.º Con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y las publicaciones derivadas de aquélla, de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
6.º Con el ejercicio de la Abogacía y de la Procuraduría.
7.º Con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido.
8.º Con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro.
9.º Con las funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género».

En el presente caso, la actuación administrativa apreció la conculcación por parte del magistrado expedientado del apartado 8.º del precepto, esto es, «el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro»,al poseer el 50 por ciento de las participaciones sociales de la entidad mercantil Amarola Producciones, S.L., entidad que, según se desprende de su objeto social, se dedica fundamentalmente a las producciones de carácter audiovisual.

Evidentemente la sanción impuesta no lo ha sido, como parece sostener el actor en buena parte de sus argumentos de impugnación, por el desarrollo de una actividad de creación artística como, sin duda, lo es la obra audiovisual a la que se refiere, sino por la titularidad de acciones, en un determinado porcentaje, de una entidad mercantil, titularidad a la que, en esa proporción, el órgano de gobierno de los jueces le ha atribuido el carácter de ejercicio de actividad mercantil «por otro».

Como el propio recurrente reconoce a lo largo del expediente administrativo, el resto de creaciones de carácter artístico que ha desarrollado con anterioridad (desde la autoría de libros hasta otra producción de carácter audiovisual llevada a cabo previamente) no han sido objeto de expediente sancionador alguno, puesto que la «actividad mercantil» que puede implicar la puesta en circulación, difusión, promoción y comercialización de tales creaciones se ha llevado a cabo por entidades mercantiles en las que el actor no participaba como socio. Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que más adelante valoremos acerca de la relevancia que pueda tener la titularidad de participaciones sociales de una entidad mercantil por parte de un juez o magistrado y la conformidad o disconformidad a Derecho, en definitiva, de la actuación recurrida, en modo alguno la actuación gubernativa desplegada incide en el derecho fundamental consagrado en el artículo 20 de la Constitución, relativo a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, del que son titulares todos los ciudadanos y, por supuesto, también los miembros de la carrera judicial.

Por otro lado, en relación con las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, que considera que el supuesto es análogo al resuelto mediante la sentencia de 27 de noviembre de 2013 (rec. 341/2012), difícilmente puede aceptarse una conclusión de esta naturaleza, no solo por encontrarnos ante actuaciones gubernativas que se mueven en planos netamente distintos como son el análisis de una solicitud de compatibilidad, al que se refiere la sentencia que acabamos de citar, y la imposición de una sanción disciplinaria de carácter muy grave, que es la cuestión que ahora nos ocupa; sino también porque prescindir de todo análisis acerca de la incidencia que pueda tener el objeto social de las entidades mercantiles a que se refiere uno y otro caso, un despacho de abogados en la sentencia de 2013, y una productora de creaciones audiovisuales, nos situaría en un automatismo aplicativo incompatible con el necesario análisis circunstanciado de todos los hechos y fundamentos jurídicos que ha de presidir nuestra fiscalización jurisdiccional.

QUINTO.- El régimen de incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial y la titularidad de participaciones sociales en una sociedad mercantil.

En la materia que nos ocupa, es jurisprudencia reiterada de la Sala, que recoge entre otras la sentencia de 31 de marzo de 2011 (rec. 123/2010), y también la de 19 de julio de 2013 (rec. 349/2011), que el régimen de incompatibilidades de la carrera judicial responde a la finalidad sustancial de preservar la independencia de jueces y magistrados, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses -o apariencia de estos- que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha desarrollado los conceptos de independencia e imparcialidad judicial, que considera estrechamente vinculados y que, en función de las circunstancias, puede ser necesario analizar conjuntamente (véase, por todas, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal[GC], STEDH nos. 55391/13 57728/13 74041/13, 6 de noviembre de 2018, §§ 150 y 152).

La imparcialidad judicial implica la ausencia de prejuicios o sesgos, y su existencia puede comprobarse de varias maneras. En este sentido, el TEDH distingue la imparcialidad objetiva y la subjetiva (véanse SSTEDH Piersack c. Bélgica,no. 41382/17, de 1 de octubre de 1982, § 30; Kyprianou c. Chipre[GC], no. 73797/01, 15 de diciembre de 2005, § 118; Grieves c. el Reino Unido[GC], no. 57067/00, 16 de diciembre de 2003, § 69; o Morice c. Francia[GC], no. 29369/10, 23 de abril de 2015, § 73).

La imparcialidad objetiva exige determinar si el tribunal y/o sus miembros ofrecen garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto. Como norma general, no se plantea un problema de independencia cuando cabe concluir que un «observador objetivo» no vería motivos de preocupación al respecto de la supuesta independencia del órgano judicial en las circunstancias del caso concreto (véase Clarke c. Reino Unido(dec.), no. 23695/02, 25 de agosto de 2005).

Por otra parte, la imparcialidad subjetiva exige que ningún juez o miembro de un tribunal tenga un prejuicio o sesgo personal en un caso concreto. El TEDH ha sostenido sistemáticamente que la imparcialidad personal o subjetiva de un juez debe presumirse hasta que se demuestre lo contrario (véase Kyprianou c. Chipre,antes citada, § 119).

Este repaso a la doctrina del TEDH en materia de independencia, imparcialidad y, en definitiva, de incompatibilidades con el ejercicio de la función jurisdiccional, revela que cualquier análisis se resiste a formulaciones generales, sino que necesariamente ha de desenvolverse en relación con las circunstancias del caso concreto.

A la necesidad de un análisis circunstanciado en materia de incompatibilidades y apegado a las circunstancias de cada caso se ha referido igualmente esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 8 de febrero de 2010 (rec. 316/2008) y de 6 de noviembre de 2013 (rec. 280/2013). En la última de las resoluciones citadas se razona:
«(…) aun cuando esta Sala ha considerado en alguna ocasión que la presidencia de una fundación de una Entidad Mercantil era incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional, ello era precisamente atendiendo, caso por caso, a la naturaleza de dicha fundación, directamente vinculada a una entidad mercantil (caso de la Sentencia de 8 de febrero de 2010, ya citada). Corresponde sin embargo a la demandada demostrar dicha vinculación, y en el presente caso, del contenido trascrito del artículo 21 de los Estatutos de la Fundación Plataforma Cívica para la Defensa de la Justicia no se desprende que las funciones del Fedatario-Administrador serán incompatibles con la función jurisdiccional, y desde luego la referencia genérica a las causas de incompatibilidad de los artículos 389 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial no suponen la motivación necesaria que permita su fiscalización y control por los Tribunales y por ello se causa indefensión al recurrente y el acto impugnado debe ser anulado, sin que sea válido alterar la carga de la prueba de la incompatibilidad imputándosela a quien la solicita, y sin que se adivine porque ha de presumirse el asesoramiento jurídico por la pertenencia de un jurista a una asociación, por el mero hecho de serlo».

No obstante lo anterior, podemos formular una serie de consideraciones generales acerca de la titularidad de participaciones sociales en una entidad mercantil por parte de los miembros de la carrera judicial, que nos sirvan de premisa para resolver con posterioridad la concreta cuestión que nos ocupa:

1. En primer lugar, debemos partir de la base de que la titularidad de participaciones sociales de una entidad mercantil no resulta incompatible para los miembros de la carrera judicial. No cabe confundir la titularidad de participaciones sociales con el «ejercicio de actividad mercantil», a que se refiere el precepto orgánico sobre incompatibilidades, o con el desempeño de «profesión mercantil», en la terminología del ya centenario Código de Comercio (artículo 14). Así lo ha expresado con claridad esta Sala en su auto de 13 de abril de 2013 (rec. 341/2012) -si bien dictado en sede de medidas cautelares-, al señalar lo siguiente:

«La simple condición de accionista o titular de participaciones en una sociedad mercantil de capital no figura entre las incompatibilidades que enumera el artículo 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues este precepto, por lo que hace a las sociedades o empresas mercantiles, únicamente señala como incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado «las funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica (…)».

Es más, incluso esta Sala, en determinadas ocasiones (auto de 19 de abril de 2006 -rec. 47/2006-) y pese a configurarse en el artículo 219.10ª LOPJ como causa de abstención y recusación «Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa», ha considerado que la mera titularidad de acciones de una sociedad mercantil concurrente en las actuaciones no compromete la imparcialidad objetiva para intervenir en la deliberación, votación y fallo del litigio; si bien atendiendo en el caso concreto a la significación económica del paquete accionarial.

2. Tampoco puede considerarse, siempre y en todo caso, que esa titularidad resulte incompatible si alcanza el 50 por ciento o más de las participaciones sociales, puesto que en estos casos será necesario, a los efectos disciplinarios que ahora nos ocupan, que por parte del Consejo General del Poder Judicial, se despliegue una adecuada diligencia probatoria que acredite, al menos de manera indiciaria, que el titular de esas participaciones sociales desempeña realmenteel ejercicio de la actividad mercantil. Recordemos que no solo nos referimos a los supuestos en el que el titular de participaciones sociales sea «Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género», puesto que tales supuestos ya aparecen como incompatibles en el artículo 389.9 LOPJ; sino a aquellas otras situaciones que a través de hechos externos pongan de manifiesto la intervención directa de la persona física en el desarrollo de la actividad mercantil.

A tales efectos, puede resultar especialmente útil la doctrina elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en torno a la figura del administrador de hecho. La sentencia de la Sala Primera de 8 de abril de 2016 (rec. 2535/2013) señala:

«(…) la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad».

No cabe duda de que constituirán elementos indiciarios a tomar en consideración, entre otros posibles, el carácter familiar de la sociedad, tener el control de la sociedad por su condición de socio mayoritario, atribuirse funciones gerenciales y la condición de administrador ante terceros o el desconocimiento, por ignorancia o desentendimiento, de los asuntos sociales por parte del administrador «formal». Ahora bien, tales elementos habrán de quedar debidamente identificados y valorados en el expediente administrativo.

No se nos escapa que en determinadas ocasiones los límites entre los supuestos de incompatibilidad previstos en los apartados 8 y 9 del artículo 389 LOPJ (el ejercicio de la actividad mercantil, por sí o por otro, por un lado; y las funciones de director, gerente, administrador …, por otro) pueden resultar difusos. No obstante, lo esencial, a los efectos que nos ocupan, será como antes hemos señalado, la debida acreditación de situaciones que a través de hechos externos pongan de manifiesto la intervención directa de la persona física en el desarrollo de la actividad mercantil.

3. No podemos prescindir en el análisis a llevar a cabo del elemento teleológico. Como antes se señaló, la jurisprudencia elaborada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en torno a las incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial ha venido señalando que dicho régimen obedece a una finalidad esencial, preservar la independencia de jueces y magistrados, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de estos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada. Pues bien, este último elemento ha de tomarse en consideración al evaluar un supuesto de incompatibilidad, especialmente, si el mismo sirve de base para la incoación de un expediente disciplinario. De tal manera que el objeto social de la entidad mercantil, su ámbito de actuación y el resto de los elementos concurrentes habrán de ser adecuadamente evaluados, a los efectos de dirimir una eventual afectación a la independencia del juez o magistrado concernido.

4. Por último, los supuestos de incompatibilidad de los miembros de la carrera judicial, especialmente si tales supuestos sirven de cobertura para la aplicación del régimen sancionador, han de ser objeto de una interpretación restrictiva. En línea con lo anterior, el Consejo Consultivo de Jueces Europeos (órgano consultivo del Consejo de Europa sobre cuestiones relativas a la independencia, imparcialidad y competencia de los jueces) adoptó su opinión consultiva n.º 3, el 19 de noviembre de 2002, sobre los principios y reglas que rigen los imperativos profesionales aplicables a los jueces y especialmente la deontología, los comportamientos incompatibles y la imparcialidad. En ella se indica que los jueces deben abstenerse de «cualquier actividad profesional susceptible de alejarles de sus funciones jurisdiccionales, o de llevarles a ejercer dichas funciones con parcialidad»; pero también se indica que los Estados deben evitar “excesivas rigideces susceptibles de alzar barreras que les separen [a los jueces] de la sociedad”y se remite a lo señalado en “l párrafo 4.2 de la Carta Europea del Estatuto de los Jueces -que pese a carecer de carácter vinculante nos ofrece una serie de claves pertinentes a los efectos que nos ocupan-, según el cual la libertad de los jueces para ejercer actividades ajenas a su mandato judicial “solo puede limitarse en la medida en la que las actividades externas son incompatibles con la confianza en la imparcialidad y la independencia del juez o de la jueza con la disponibilidad requerida para tratar con atención y en un plazo razonable las causas que les son adjudicadas”.

SEXTO.- Valoración de la Sala. La estimación del recurso contencioso-administrativo.

Nos encontramos ya en condiciones, pues, de resolver la concreta cuestión que hoy se nos plantea.

El hoy recurrente, magistrado en activo y titular del Juzgado de lo Penal n.º 2 de A Coruña, ostentaba la titularidad (transmitió sus participaciones sociales tras la incoación del expediente disciplinario) del 50 por ciento de las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada (Amarola Producciones, S.L.), constituida el 21 de abril de 2022 con un capital social de 3.000 euros. El otro 50 por ciento de participaciones sociales al momento de la constitución correspondía a su esposa.

El objeto social de la misma, pese a su amplitud, se centra fundamentalmente en la producción, exhibición, distribución y comercialización de toda clase de realizaciones o productos cinematográficos. Se inscribe como administradora única de la sociedad a doña Herminia, esposa del hoy recurrente.

Pese a que en el pliego de cargos (al folio n.º 54 del expediente administrativo) se afirma que «consta que el magistrado, actuando en nombre y representación de Amarola Producciones, S.L., suscribió dos contratos con entidades públicas; uno, de patrocinio del documental Camino mozárabe, sangre, sudor y fe,firmado con la Presidencia de la Diputación Provincial de Ourense (proyecto audiovisual de Sabino, por cuenta de Amarola Producciones, S.L.), de fecha 22 de diciembre de 2022; otro, de patrocinio publicitario para promoción de turismo de Galicia a través del documental Camino mozárabe, sangre, sudor y fe,con la Agencia de Turismo de Galicia, suscrito el 23 de noviembre de 2022. Ha quedado acreditado que tales contratos no fueron suscritos por el magistrado expedientado, sino por la administradora única de la sociedad.

Por otro lado, la información incorporada al expediente por parte de la Oficina de Prensa del Consejo y cuyo origen son las redes sociales de la entidad mercantil, en modo alguno puede tener la relevancia que le pretende otorgar el órgano gubernativo, puesto que lo único de lo que daría cuenta es de la presencia del hoy demandante en la grabación del documental del que fue guionista y autor intelectual; presencia, por lo tanto, que resulta justificada y que no encierra, al menos prima facie ,el desempeño simulado de la actividad mercantil.

No se ha acreditado, en consecuencia, ni siquiera de manera indiciaria, pero suficientemente justificada y razonada, que más allá de la titularidad del 50 por ciento de las participaciones sociales de la sociedad de responsabilidad limitada por parte del actor, el mismo haya desempeñado de manera real y efectiva el ejercicio de la actividad mercantil: ni ostentaba la administración de la sociedad, ni suscribía los contratos de la sociedad con terceros, ni se han aportado argumentos sólidos que pusieran de manifiesto una administración de hecho de la sociedad por parte del Sr. Sabino.

Por último, ni el objeto social de la mercantil de la cual resultaba titular de participaciones sociales el actor, ni la índole de las actividades llevadas a cabo por la misma han puesto de manifiesto que se trate de circunstancias reveladoras de una eventual afectación a la función jurisdiccional llevada a cabo por el magistrado, ni en lo que pueda afectar a su independencia, ni tampoco a su estricto desempeño, conclusión que avala el propio órgano gubernativo, al señalar en la actuación administrativa, «la nula incidencia de la infracción en la actividad judicial».
Por todo ello, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y la anulación de la actuación administrativa impugnada.