La revisión judicial de los nombramientos discrecionales. El caso del Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala de Menores de la Fiscalía General del Estado. Necesidad de una motivación reforzada ante la descompensación entre los méritos objetivos invocados por los dos candidatos.

Sentencia Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022. Resolución nº 453/2022 Recurso nº 124/2021. Ponente: Excma. Sra. Dª María del Pilar Teso Gamella.
De los fundamentos de derecho que se transcriben a continuación se desprenden los hechos relevantes del caso.

“CUARTO.- El control de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales
El control jurisdiccional de los actos discrecionales, como es el caso, reviste alguna peculiaridad que viene al caso recordar.

Ciertamente el ejercicio de potestades discrecionales se encuentra sujeto a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico como cualquier actuación administrativa, ex artículo 103.1 de la CE, de modo que los jueces y tribunales ejercen el control previsto en el artículo 106.1 de la CE , aunque no con la plenitud que tiene lugar respecto de los actos reglados.

En efecto, la extensión del control jurisdiccional tiene sus límites derivados del singular enjuiciamiento que se atribuye al órgano judicial en estos casos, toda vez que no puede controlar el núcleo de la decisión que no admite un control pleno por parte de los jueces y tribunales. En este sentido se expresa la vigente LJCA de 1998, cuando dispone, en el artículo 71.2 LJCA, que los órganos jurisdiccionales «no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados». Añadiendo, en la exposición de motivos, que la «naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad».

Sucede, por tanto, que el control se realiza mediante las tradicionales técnicas de control de la discrecionalidad: los hechos determinantes, los aspectos reglados, la interdicción de la arbitrariedad, la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados, y los principios generales del Derecho, entre otras. Ya la vieja LJCA de 1956, en su exposición de motivos, apuntaba que la discrecionalidad no se refiere «a la totalidad de los elementos de un acto», sino a «alguno o algunos elementos del acto».

Ahora bien, la falta de motivación, que se invoca como motivo de impugnación en el presente recurso y que seguidamente veremos, constituye un elemento reglado que determina nuestro control jurisdiccional. pues la ley exige que los actos discrecionales sean motivados. Así es, «los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales» han de ser motivados, según establece el artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y antes el artículo 54.1, letra f), de la Ley 30/1992 .

Esta exigencia legal de la motivación ha de ser incluso más intensa en los actos dictados al amparo de potestades discrecionales, pues esa libertad de decisión que comporta el ejercicio de potestades discrecionales conlleva que deban explicarse específicamente, en cada caso, las razones por las que se adopta una decisión y no otra. Dicho de otro modo, es preciso exteriorizar las razones que fundamentan la conclusión, para comprobar que efectivamente el acto administrativo responde a una aplicación e interpretación lógica del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad. Es más, sobre los actos inmotivados planea la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la CE), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa (artículo 106.1 de la CE ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, determina que nos adentremos en la falta de motivación alegada.

QUINTO.- Los contornos de la motivación en los nombramientos discrecionales
El nombramiento discrecional ahora impugnado ha de ser, a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior, motivado. Precisamente por su carácter discrecional, en virtud de lo previsto en los artículos 13.uno, párrafo segundo, y 36 del EOMF, pues corresponde al Fiscal General del Estado, además de las facultades reconocidas en otros preceptos del EOMF, la de proponer al Gobierno los ascensos y nombramientos para los distintos cargos.
Conviene advertir, antes de continuar, que aunque el acto sea discrecional y deba, por tanto, explicar las razones de la decisión, exteriorizando los motivos del nombramiento, ello no significa que esta Sala pueda analizar y revisar la entraña misma de la decisión administrativa, comparando los méritos que concurren en uno u otro solicitante, como si de un concurso de méritos reglado se tratara. Del mismo modo que tampoco podemos sustituir, como antes adelantamos, el juicio de valoración para nombrar a un candidato distinto al elegido.

Ciertamente respecto de este tipo de nombramientos discrecionales a los miembros de la Carrera Fiscal, hemos aplicado sustancialmente los mismos criterios que venimos elaborando para el control de los nombramientos discrecionales de los miembros de la Carrera Judicial por el Consejo General del Poder Judicial, por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo núm. 149/2013).

Ahora bien, siempre hemos advertido, y conviene insistir ahora, en el amplio margen de apreciación del que se dispone en este tipo de nombramientos. Así es, concurre en los nombramientos discrecionales un amplio margen de apreciación que debe ser reconocido para nombrar al candidato que, una vez superado el umbral de excelencia, tiene una mayor idoneidad para el cargo. Siempre, como es natural, que no se lesionen los principios de igualdad, mérito y capacidad y la proscripción de la arbitrariedad (artículos 23.2 y 9.3 CE).

La motivación, en definitiva, como declaramos en la sentencia de 7 de febrero de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm. 343/2009), habrá de considerarse cumplida cuando la actuación administrativa haga bien visibles las razones por las que ha sido preferida la persona finalmente nombrada, esas razones sean reconducibles a los principios de mérito y capacidad y, también, revelen que para decidir el nombramiento se ha otorgado un papel capital al ejercicio profesional con el nivel máximo de profesionalidad que demanda la alta función que desempeñan.

SEXTO.- La motivación de la propuesta de nombramiento
Debemos detenernos ahora en la motivación que proporciona la propuesta para el nombramiento de Fiscal de Sala de Menores.

<<Fiscal desde 1988, su trayectoria ha estado ligada a las Fiscalías de Madrid y ante el Tribunal Constitucional. Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Madrid entre 2008 y 2013, el Sr. Luis Enrique ha sido además Vocal electivo del Consejo Fiscal entre los años 2014 y 2018.

Sin perjuicio del extraordinario nivel de todos los candidatos a la plaza, pues todos ellos presentan magníficos currículums y proyectos de actuación, debo destacar las habilidades e idoneidad del Sr. Luis Enrique para asumir la jefatura de esta unidad especializada.

La capacidad de gestión demostrada por el Sr. Luis Enrique durante su jefatura en la Fiscalía territorial más numerosa y compleja de todo el territorio nacional, su talante y disposición para generar sinergias positivas en un cargo de coordinación a nivel estatal como es una unidad especializada, su conocimiento y sensibilidad en una materia tan especial como es el Derecho del menor y que así demuestra su plan de actuación, son méritos indiscutibles que avalan un nuevo reto en la actividad como Fiscal del Sr. Luis Enrique.

D. Luis Enrique conoce de primera mano la realidad de los y las fiscales así como las problemáticas y necesidades a las que se enfrentan en su trabajo diario tan próximo a la jurisdicción. Tras una década ejerciendo en la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, D. Luis Enrique puede aportar a la unidad Coordinadora de Menores esa perspectiva constitucional y de los derechos fundamentales de la que es gran conocedor, en una materia que afecta a un colectivo tan vulnerable como el de los y las menores de edad.

Asimismo, debo destacar del peticionario su conocida capacidad de motivación y coordinación, su calidad humana, talante positivo, conciliador y cohesionador y un enorme sentido común>>.

SÉPTIMO.- La motivación reforzada en el caso examinado
El examen de la motivación del acto impugnado nos faculta, por tanto, para realizar un control de legalidad sobre si efectivamente se han exteriorizado, de forma suficiente, razonada y comprensible, las razones por las que ha resultado nombrado un determinado candidato, comprobando, en definitiva, que la motivación, por lo que hace al caso, se ajusta a los hechos concurrentes y a las circunstancias del caso.

Resultan especialmente relevantes las circunstancias del caso examinado, pues ponen de manifiesto un desequilibrio o descompensación entre los méritos objetivos invocados por ambos candidatos, que se proyecta sobre la intensidad de la motivación, pues cuanto mayor es esa descompensación más se incrementa la exigencia de motivación, en los términos que seguidamente expresamos.

En efecto, aunque no existen dudas sobre el alto nivel de profesionalidad de ambos candidatos, sin embargo debemos reparar en que el destino que se provee es el de Fiscal de Sala de Menores, que impone unos perfiles y contornos propios, acordes con la naturaleza del cargo. Por ello, tiene singular interés la experiencia profesional desarrollada en ese específico ámbito.

Conviene reparar, en este sentido, que la plaza anunciada por la Orden de convocatoria no persigue únicamente promover a la primera categoría a alguno de los solicitantes, así lo demuestran las bases que permiten que la plaza sea solicitada no sólo por los que tengan la segunda categoría con al menos 20 años antigüedad, sino también por los fiscales que tengan la primera categoría. De modo que se pretende cubrir una plaza que tiene un perfil sectorial acotado: los menores.

Pues bien, si esto es así, resulta especialmente relevante, para la motivación de la propuesta, la valoración de la experiencia de los candidatos en dicha materia. Y lo cierto es que en este punto el recurrente tiene amplia experiencia profesional en menores, pues destaca su destino en Secciones de Menores de dos Fiscalías. Es cierto que el recurrente no tiene el carácter de especialista que alega, porque la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 5/2000 se encuentra ayuna de desarrollo reglamentario, pero nuestro ordenamiento jurídico expresa una preocupación sobre la especialización en menores, como pone de manifiesto, entre otros, la citada disposición final, y los artículos 18, 20 y 36 del EOMF, que alguna relevancia ha de tener. Téngase en cuenta que el artículo 36. Uno. párrafo cuarto, aunque en referencia a los Fiscales adscritos a los Fiscales de Sala, exige una «mínima especialización acreditable en la materia a la que sean adscritos».

En este sentido se aprecia, por tanto, gran diferencia entre la trayectoria profesional del candidato preterido y la del nombrado, para la plaza de Fiscal de Sala de Menores, en cuyo ámbito el nombrado tiene una escasa experiencia. En efecto, el fiscal demandante ya tenía la categoría de Fiscal de Sala, mayor antigüedad y abundantes publicaciones en la materia, pero lo relevante es su dilatada trayectoria profesional en Secciones de Menores de las Fiscalías correspondientes, y ello aunque no se trate en puridad de una especialidad tiene el valor que confiere la experiencia.

Los efectos de esa descompensación, en materia de menores, se proyectan sobre la intensidad de la motivación en los términos antes expresados, pues debe incrementase el esfuerzo motivador tendente a identificar por qué no resulta relevante la experiencia en ese ámbito, para cubrir la plaza convocada de Fiscal de Sala de Menores.
Resulta, por tanto, significativo que la motivación de la propuesta, que se contiene al folio 414 del expediente administrativo, y que hemos transcrito en el fundamento anterior, se limite a resumir los destinos en los que ha servido el fiscal nombrado, se aluda a su capacidad de gestión, a su disposición para generar sinergias positivas, y a su conocimiento de la materia, además de a su experiencia en los derechos fundamentales y a su sensibilidad con los menores. La mayor parte de la motivación expresa legítimas razones, pero se sustenta sobre valoraciones de carácter subjetivo y sobre cláusulas generales que avalan la idoneidad del nombrado, sin dar razón de su procedencia. Mientras que los méritos que aduce el candidato preterido, como es el caso de su destino en Secciones de Menores, revisten un carácter objetivo y comprobable.

La mera referencia al proyecto de actuación, que no se somete a contraste, no es un dato que por sí sólo cumpla con la exigencia de la motivación, pues como hemos señalado en la sentencia de 10 de mayo de 2016 (recurso contencioso-administrativo núm. 189/2015), dicho proyecto «no tiene el peso que se le quiere atribuir», toda vez que el nombramiento no puede fundamentarse esencialmente sobre el proyecto.

Debemos insistir, por tanto, que cuando existe esa significativa diferencia entre los méritos de carácter objetivo de los candidatos, relativos al destino a cubrir, el estándar de motivación necesariamente se incrementa en la misma proporción en que se ahonda la diferencia. La motivación, en definitiva, debe expresar las vigorosas razones que justifican la preferencia por el candidato que se propone sobre el otro candidato, en relación con el destino a cubrir, que tenga en cuenta esencialmente los méritos profesionales, pero también las capacidades, aptitudes y habilidades exigidas para el cargo, así como la compatibilidad de su proyecto con los objetivos de la Fiscalía en el ámbito de los menores.

No han concurrido, en definitiva, dos perfiles similares para el destino de Fiscal de Sala de Menores, que permitan una motivación como la realizada en este caso, sino que la motivación debió de ser reforzada, en los términos expuestos, para explicar los poderosos motivos que hacen que sea relegado precisamente el candidato que tiene experiencia en menores.

En este sentido ya nos hemos pronunciado, en la expresada sentencia de 10 de mayo de 2016, que en un supuesto similar al actual, en que la valoración de los elementos objetivos de la parte recurrente se impone tan claramente sobre los del candidato designado, se revela como exigencia insoslayable un plus de motivación en el acuerdo de nombramiento que justifique debidamente la significativa relevancia concedida al resto de los requisitos anunciados en el acuerdo de convocatoria.

OCTAVO.- El alcance la estimación del recurso contencioso-administrativo
Los fundamentos expuestos nos conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto 212/2021, de 30 de marzo, por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala a don Luis Enrique y se le nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala de Menores de la Fiscalía General del Estado, que se anula por la falta de motivación de la propuesta de nombramiento.

Debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la propuesta de la Fiscal General del Estado para que se formule nueva propuesta debidamente motivada, según lo expuesto en la fundamentación de la presente sentencia”.