STS 5 de junio de 2024. Número Recurso: 338/2023. Caudales ecológicos de implantación progresiva
ANTECEDENTES DE HECHO: OBJETO DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA GENERALITAT VALENCIANA:
La disposición adicional novena, así como el apéndice a la normativa número 5 -Caudales ecológicos- del anexo V del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.
(…)
DOCTRINA DE LA SALA SOBRE LOS CAUDALES ECOLÓGICOS Y SU APLICACIÓN AL CASO
“SÉPTIMO.- Sobre los caudales ecológicos.
A.- Descartados los vicios formales, entramos ya en el fondo del asunto en el que se cuestiona -con argumentos en los que se entremezclan consideraciones de mera oportunidad o subjetivas con otras de legalidad no siempre suficientemente separadas en la demanda- el régimen de fijación de los caudales ecológicos que se contiene en la disposición adicional novena y en el apéndice 5 del Anexo V -disposiciones normativas del plan hidrológico del Tajo-, del Real Decreto 35/2023, y más precisamente, el automatismo con el que se regula su implantación progresiva en el plan del Tajo durante el tercer ciclo (2022-2027) que es al que responde la revisión del plan que se contiene en el real decreto impugnado.
Esta disposición adicional novena del Real Decreto 35/2023, se refiere a la «Coordinación de los planes hidrológicos relacionados con el trasvase por el acueducto Tajo-Segura» y, como ya hemos avanzado, la impugnación que realiza la Generalitat de Valencia se refiere al escalonamiento de estos caudales para los años 2026/2027 y su aplicación de manera automática que en las normas impugnadas se establece, aclarándose en la demanda que, de los tres tramos o escalones en los que se diseña la aplicación de los caudales ecológicos en el plan hidrológico del Tajo -un primer escalón (que no se recurre) que se aplica desde la entrada en vigor del plan hasta el 31 de diciembre de 2025, un segundo escalón, entre el 1 de enero de 2026 y el 31 de diciembre de 2026, y un tercer escalón, desde 1 enero 2027-, sólo se impugna el automatismo con el que se implantan los dos segundos escalones por entender la recurrente que su implantación debería estar condicionada al seguimiento de su incidencia en el buen estado de las aguas durante el escalón precedente, de forma que, de haberse alcanzado un buen estado en el primer escalón, no habría que pasar al segundo o al tercero.
En definitiva, cuestiona la implantación progresiva automática de los caudales ecológicos prevista en el plan del Tajo por entender que, para respetar la obligación legal de implantación de los caudales ecológicos, bastaba la determinación fijada en el primer escalón y su mantenimiento durante todo el periodo de vigencia del plan, de forma que sólo hubiera de pasarse a los sucesivos escalones, segundo o tercero, si así lo exigiera el buen estado de las aguas a la vista de la evaluación derivada del correspondiente programa de seguimiento y medidas adoptadas.
B.- Nuestra respuesta debe partir del concepto de caudales ecológicos y de su régimen jurídico, cuestión que ha sido ya abordada por esta Sala en los recursos interpuestos contra la anterior redacción del plan hidrológico del Tajo, correspondiente al segundo ciclo de planificación hidrológica (2015-2021), contenida en el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, plan que fue anulado por la Sala, precisamente, por incumplir la obligación legal de determinación de los caudales ecológicos en las diversas masas de agua del Tajo. Nos referimos a la STS 309/2019, de 11 de marzo, rec. 4351/2016; STS 339/2019, de 14 de marzo, rec. 4430/2016; STS 340/2019, de 14 de marzo, rec. 4482/2016; STS 387/2019, de 21 de marzo, rec. 4398/2016; y STS 444/ 2019, de 2 de abril, rec. 4400/2016.
Siguiendo esta jurisprudencia, podemos decir con carácter general que un caudal ecológico es aquél que «mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera» (art. 42.1.b.c’ del TRLA).
Idéntica definición se recoge en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH), añadiendo en su art. 18 que «el régimen de caudales ecológicos se establecerá de modo que permita mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición».
En sentido similar, el art. 49 ter.1 del RDPH, se refiere a la finalidad perseguida por el régimen de caudales ecológicos en estos términos:
«1. El establecimiento del régimen de caudales ecológicos tiene la finalidad de contribuir a la conservación o recuperación del medio natural y mantener como mínimo la vida piscícola que, de manera natural, habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera y a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológicos en las masas de agua, así como a evitar su deterioro. Así mismo, el caudal ecológico deberá ser suficiente para evitar que por razones cuantitativas se ponga en riesgo la supervivencia de la fauna piscícola y la vegetación de ribera.»
En definitiva, en palabras de la STS 444/2019 «un caudal ecológico es aquél que evita la degradación ambiental del curso de agua, su cauce y su ribera».
Importa también destacar que, de conformidad con el art. 59.7 TRLA, el art. 49 ter RDPH dispone que los caudales ecológicos, que deben fijarse en los planes hidrológicos de cuenca, «no tendrán el carácter de uso, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En consecuencia, las disponibilidades hídricas obtenidas en estas condiciones, son las que pueden ser objeto de asignación y reserva en los planes hidrológicos de cuenca»; debiendo respetarse «en todo caso» la regla sobre la «supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones» (art. 98 RDPH). En esta misma línea, el art. 49 quater RDPH obliga a respetar los caudales ecológicos en todos los sistemas de explotación, con la única excepción del abastecimiento a poblaciones, obligación que se impone, asimismo, a los titulares de aprovechamientos, aunque no se contemple en el título de autorización. En el mismo sentido se pronuncia el art. 26.3 LPHN, añadiendo en su apartado 1 que «los caudales ambientales que se fijen en los Planes Hidrológicos de cuenca, de acuerdo con la Ley de Aguas, tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema».
Es decir, los caudales ambientales constituyen una «una restricción que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación y no es considerado como un uso»; en palabras de nuestra jurisprudencia, «el hecho de que sea una restricción que se impone con carácter general por la Ley, transforma el deber de respetar el caudal ecológico como una carga general que todos los titulares concesionales tienen que respetar» ( STS de 21 de julio de 2022, rec. 2611/2021).
Esta necesidad de armonizar un uso del agua sostenible con el respeto al medio ambiente y la protección de los ecosistemas -en palabras de la STS 444/2019, «debe existir un equilibrio entre la satisfacción de las demandas de agua y la consideración de los regímenes concesionales, de una parte, y la necesidad de velar por el mantenimiento del caudal ecológico»- se refleja también como objetivo de la planificación hidrológica en el art. 40.1 TRLA, conforme al cual: «La planificación hidrológica tendrá por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta Ley, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales». Se trata, en definitiva, de determinar las disponibilidades de agua susceptibles de aprovechamiento, preservando simultáneamente la conservación de los ecosistemas fluviales.
Los caudales ecológicos se regulan, finalmente, en la Instrucción de Planificación Hidrológica aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre (IPH), que establece los normas metodológicas y técnicas que deben regir su determinación.
C.- Y estas normas estatales sobre establecimiento de caudales ecológicos en los planes hidrológicos parten de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Directiva Marco del Agua). Interesa destacar a este respecto algunos de sus considerandos:
– «(1) El agua no es un bien comercial como los demás, sino un patrimonio que hay que proteger, defender y tratar como tal.»
– «(4) Las aguas de la Comunidad están sometidas a la creciente presión que supone el continuo crecimiento de la demanda de agua de buena calidad en cantidades suficientes para todos los usos…[y se confirma la] necesidad de tomar medidas para proteger las aguas comunitarias tanto en términos cualitativos como cuantitativos.»
– «(23) Son precisos principios comunes para coordinar los esfuerzos de los Estados miembros destinados a mejorar la protección de las aguas comunitarias en sus aspectos cuantitativos y cualitativos, fomentar su uso sostenible, contribuir al control de los problemas de carácter transfronterizo relativos al agua, proteger los ecosistemas acuáticos así como los ecosistemas terrestres y los humedales que dependen directamente de ellos, y salvaguardar y desarrollar los usos potenciales de las aguas comunitarias.»
– «(25)[…] Deben fijarse objetivos medioambientales para garantizar el buen estado de las aguas superficiales y subterráneas en toda la Comunidad y evitar el deterioro del estado de las aguas a nivel comunitario.»
– «(26) Los Estados miembros deben tratar de lograr el objetivo mínimo del buen estado de las aguas mediante la definición y aplicación de las medidas necesarias dentro de los programas integrados de medidas, teniendo en cuenta los requisitos comunitarios existentes.»
Con este fundamento, en su art. 4 la Directiva establece los objetivos medioambientales a tener en cuenta en la puesta en práctica de los programas de medidas especificados en los planes hidrológicos que, en relación con las aguas superficiales, suponen, en síntesis, prevenir el deterioro de su estado; proteger, mejorar y regenerarlas; y reducir la contaminación. Y todo ello para dar cumplimiento al objeto mismo de la Directiva descrito en su art. 1 consistente -en apretada síntesis- en establecer un marco común para la protección de las aguas que «prevenga su deterioro y proteja y mejore el estado de los ecosistemas»; «promueva su uso sostenible»; «tenga por objeto una mayor protección y mejora del medio acuático», y contribuya de esta forma a garantizar «el suministro suficiente […] tal y como requiere un uso del agua sostenible, equilibrado y equitativo».
Y para todo ello la Directiva establece un calendario de implantación de sus previsiones que obliga a los Estados miembros a su aplicación, previéndose en la disposición adicional undécima, en relación con el art. 92 bis TRLA el calendario para alcanzar los objetivos medioambientales previstos en la normativa europea.
Así pues, los caudales ecológicos, en tanto constituyen una creación jurídica cuya definición integra numerosos componentes caracterizados por su evidente discrecionalidad técnica, deben observarse como contenido obligatorio de los planes hidrológicos, vinculados a los objetivos perseguidos por la Directiva Marco del Agua para garantizar la conservación o recuperación de los ecosistemas asociados al agua y alcanzar el buen estado o potencial ecológico en las masas de agua, de forma que se garantice un suministro suficiente mediante un uso sostenible, equilibrado y equitativo.
D.- Tras estas consideraciones, podemos ya referirnos al concreto sistema de implantación de los caudales ecológicos en el plan hidrológico del Tajo que centra la impugnación de la recurrente. La MAIN explica este sistema del siguiente modo:
«En el caso particular del plan hidrológico del Tajo, los caudales ecológicos para su eje, entre la presa de Bolarque y el embalse de Valdecañas, se escalonan de manera creciente en tres saltos temporales según aparecen descritos en el artículo 11.1 y apéndice 5.1 de la normativa de su plan hidrológico. El primero de estos escalones se produciría a la entrada en vigor del plan hidrológico, el segundo a partir del 1 de enero de 2026 y el tercero a partir del 1 de enero de 2027. […] El paso de los escalones no se vincula con circunstancias ambientales en la cuenca del Tajo sino que responden a la necesidad de que transcurra un tiempo suficiente para desarrollar medidas en la propia cuenca y especialmente en la cuenca del Segura que puedan aportar recursos alternativos a las mermas que se producirían en el trasvase por el acueducto Tajo- Segura como consecuencia de implementar los citados caudales ecológicos, significativamente más elevados que los habitualmente circulantes por esos tramos. El real decreto aprobatorio incorpora una disposición adicional novena para elaborar estudios de seguimiento adaptativo que, especialmente en este caso y por su directa afección a los envíos por el acueducto Tajo-Segura, resulte procedente desarrollar.»
Así pues, en el plan hidrológico del Tajo los caudales ecológicos han decidido implantarse de manera progresiva y no directamente tras su entrada en vigor. Es decir, una vez calculado el caudal ecológico conforme a la metodología establecida en la IPH, en lugar de aplicar este valor, único que puede considerarse «caudal ecológico», desde el inicio de la vigencia del plan, como ocurre en todos los demás casos, se ha decidido implantar dicho valor sólo en el último periodo de vigencia del plan, a partir del 1 de enero de 2027, de forma que en los periodos anteriores se establecen unos valores inferiores para alcanzar el caudal ecológico en 2027 de manera escalonada y progresiva.
Por tanto, el único caudal ecológico que puede calificarse como tal es el que se fija para el tercer escalón. Los dos valores establecidos para los dos escalones previos no pueden calificarse de «caudal ecológico», sino de medidas previstas para coordinar la incidencia que esta previsión del plan hidrológico del Tajo pueda provocar en el Trasvase Tajo-Segura.
Se trata, por tanto, de un sistema particular que elude la implantación de estos caudales desde el inicio de la vigencia del plan, como ocurre en los demás casos, y que permite alcanzar progresivamente el caudal ecológico sólo al final de su vigencia. Esta particularidad encuentra su debida justificación en la necesidad de desarrollar medidas, especialmente en la cuenca del Segura, que permitan aportar recursos alternativos que puedan paliar los eventuales efectos que en el Trasvase produzca la obligada implantación de los caudales ecológicos en la cuenca del Tajo. Por eso el plan se acompaña de un completo programa de medidas e inversiones (art. 42 del Plan Hidrológico del Tajo y apéndice 20, así como anexo XIII) en ambas cuencas, cedente y cesionaria, para obtener una mayor eficacia en la utilización de los recursos y desarrollar recursos alternativos (según se refleja en la Memoria, una inversión superior a los 1.300 millones de euros en el caso de la cuenca cedente y de 1750 millones en los territorios de las cuencas receptoras; aumento de la capacidad de producción de las desaladoras, instalaciones fotovoltaicas para su suministro eléctrico, infraestructuras de interconexión entre las redes de distribución; modernización de la infraestructura de riego en la cuenca cedente; mejora del saneamiento y depuración en localidades de la cuenca cedente; fijación de tarifas de riego por el agua desalada inferior a su coste, excepcionando el principio de recuperación de costes; regulación de otros recursos alternativos como las aguas regeneradas en el Real Decreto-Ley 4/2023, de 11 de mayo, etc.).
Esta medida supone, en definitiva, el cumplimiento escrupuloso de la obligación de establecer un régimen de caudales ecológicos completo, con carácter vinculante, para el horizonte temporal del plan (2022-2027), alcanzándose progresivamente el caudal ecológico al final de la vigencia de dicho plan.
Como se explica en la MAIN, el paso de los escalones no se vincula al estado de las aguas o a las circunstancias ambientales en la cuenca del Tajo, estas circunstancias han debido tenerse en cuenta para fijar el caudal ecológico de conformidad con la IPH, que es el que se aplica en el último tramo de la vigencia del plan. Estos escalones responden exclusivamente «a la necesidad de que transcurra un tiempo suficiente para desarrollar medidas en la propia cuenca y especialmente en la cuenca del Segura que puedan aportar recursos alternativos a las mermas que se producirían en el trasvase por el acueducto Tajo-Segura como consecuencia de implementar los citados caudales ecológicos, significativamente más elevados que los habitualmente circulantes por esos tramos».
Por ello, el «Programa especial de seguimiento del estado de las masas de agua y de la sostenibilidad de los aprovechamientos en el ámbito del Acueducto Tajo-Segura» al que se refiere la disposición adicional novena impugnada no se vincula al paso de los escalones, sino a la implantación de los caudales ecológicos en el siguiente ciclo de planificación, el cuarto ciclo.
Decae así la premisa sobre la que se construye la tesis sustancial de la demanda: no se establecen, como entiende la recurrente, unos «caudales ecológicos» escalonados de forma progresiva y automática, sino un único caudal ecológico, el fijado en el último tramo de vigencia del plan, en cuya determinación, de conformidad con la IPH, han debido tenerse en cuenta el estado de las aguas y las circunstancias ambientales, que, en lugar de aplicarse a la entrada en vigor del plan, se defiere su implantación al final de su vigencia, permitiéndose entre tanto alcanzar unas cifras de caudal inferiores a las del caudal ecológico en atención a las particulares circunstancias concurrentes a las que nos hemos referido.
No puede, por ello, compartirse el criterio de la actora que considera que para respetar la obligación legal de implantación de los caudales ecológicos bastaba la determinación fijada en el primer escalón y su mantenimiento durante todo el periodo de vigencia del plan, de forma que sólo hubiera de pasarse a los sucesivos escalones, segundo o tercero, si así lo exigiera el buen estado de las aguas. Esta interpretación supondría incumplir la previsión legal que obliga a implantar los caudales ecológicos -obligación que hemos recordado en las sentencias ya citadas sobre la revisión de este mismo plan correspondiente al anterior ciclo hidrológico-, pues permite perpetuar en el tiempo magnitudes inferiores a las que configuran el caudal ecológico establecido de conformidad con la Instrucción de Planificación Hidrológica.
No puede olvidarse que, como se explica con detalle en la MAIN, los nuevos planes hidrológicos incorporan un relevante cambio de enfoque, alineándose con el Pacto Verde Europeo y con la transición ecológica y económica asociada. Sin perder de vista que al final del tercer ciclo de planificación, al que responden los planes hidrológicos revisados en la norma impugnada, se alcanza la fecha límite de 2027 para alcanzar los objetivos ambientales a que se refiere el art. 92 bis TRLA, que transpuso el art. 4 de la Directiva Marco del Agua ( disposición adicional undécima TRLA). Y que, como consecuencia de ello y así se explica en la Memoria, la Comisión Europea está pidiendo información al respecto a las autoridades españolas en relación con el cumplimiento de los plazos que derivan de la Directiva Marco del Agua y recordando que España ya fue condenada por STJUE de 4 de octubre de 2012 (asunto C-403/2011), como consecuencia del retraso acumulado en la preparación de los planes del primer ciclo 2010-2015”.