Discrecionalidad y control judicial de la Administración. Alcance, extensión y técnicas de control
Luis Carlos Fernández-Espinar López
Editorial Aranzadi, Las Rozas (Madrid), 2024, 558 páginas.

I

Nos encontramos ante un libro sobre la discrecionalidad y el control judicial de la administración que se suma a una larga lista de libros sobre este mismo tema. Sin embargo, no es “un libro más”. Y es que la discrecionalidad, como dice TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ en el prólogo, es el “el gran tema del Derecho Administrativo” y así lo corroboran prestigiosos autores como SCHWARTZ Y WALLINE.

El libro de LUIS CARLOS FERNÁNDEZ-ESPINAR LÓPEZ nos ofrece una versión muy completa y actualizada -en autores, legislación y jurisprudencia- de las cuestiones que plantea esta materia. No es un tratado -el libro tiene 558 páginas, una extensión ya no habitual en las monografías- pero se le aproxima mucho dada la gran cantidad de información que aporta, convenientemente trenzada en un hilo conductor que parte de los postulados constitucionales para seguir extrayendo de ellos las consecuencias necesarias que mejoren nuestro estado de Derecho administrativo. No duda el autor en comentar generosamente algunas sentencias relevantes como la de 2 de febrero de 2016 de la que fue ponente J. SUAY RINCÓN en la que se adentra en la discrecionalidad técnica ambiental sentando ideas claras e inequívocas al respecto. O sentencias menores pero ejemplares como la de un Juzgado de lo Social de Navarra en la que se observa el esfuerzo nada común y encomiable profesionalidad del juzgador que no se queda en un pronunciamiento de mera anulación. Es la sentencia número 398/2022, de 31 de octubre de 2022, -¡de 94 páginas!-, relativa a los sexenios de investigación de los profesores de universidad y que en este caso había solicitado una profesora contratada doctora de la Universidad Pública de Navarra. La sentencia condena a la universidad a reconocer la evaluación favorable de los dos sexenios interesados, tras una prueba especialmente detallada. Un esfuerzo que no se habría hecho de haber seguido el indebido y apriorístico argumento de una discrecionalidad técnica no revisable.

II

Abarca el libro un arco amplio de autores antiguos y nuevos que han escrito sobre la discrecionalidad desde que E. GARCÍA DE ENTERRÍA publicara en el ya lejano 1962 un famoso estudio sobre la lucha contra las inmunidades de poder en Derecho administrativo. Me parece un mérito del libro este amplio contexto doctrinal y jurisprudencial imprescindible para saber dónde estamos en este momento. Se puede seguir el hilo de la evolución de la jurisprudencia, con sus avances y retrocesos. Contiene también un amplio campo de actividades sectoriales donde la discrecionalidad de la administración es especialmente sensible: extranjería, función pública, urbanismo, medio ambiente, etc. En todas ellas el autor es resueltamente partidario de la plenitud del control judicial, sin concesiones a las ideas que todavía subyacen en los residuos de inmunidad que perviven en la práctica del derecho. Aquí FERNÁNDEZ-ESPINAR LÓPEZ afronta la crítica a los tópicos habituales. Y propone cambios terminológicos que ayuden a una mejor comprensión del fenómeno de la discrecionalidad y de su pleno control judicial: sustitución de la expresión discrecionalidad técnica por la de juicio técnico; respecto de los elementos discrecionales de la actuación administrativa al derecho propugna la expresión “margen de elección conforme a derecho”, en lugar de la expresión “margen de libertad”.

Son especialmente interesantes las páginas dedicadas a la crítica jurídica de los argumentos reductores de la plenitud del control judicial. Así respecto a la existencia de un ámbito propio de actuación de la administración, o una suerte de reserva de interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados que correspondería igualmente a la administración; los argumentos sobre la no susceptibilidad de revisión de las valoraciones de orden técnico; la imposibilidad de sustituir el órgano judicial a la administración en los pronunciamientos del fallo de sus sentencias, etc., todo ello aderezado con ejemplos extraídos de la jurisprudencia que dan al libro vivacidad y realismo.

En esta línea tampoco quedan atrás la crítica a las regulaciones sin densidad normativa supuestamente habilitantes de discrecionalidad, la construcción teórica de la deferencia hacia la administración o la invocación en las sentencias del carácter discrecional del núcleo de la decisión como un prius de la misma haciendo inútiles las pruebas practicadas, las restricciones en la prueba; o las restricciones del control de la discrecionalidad al “manifiesto error de apreciación” o expresiones similares.

III

El libro se adentra también en presentar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance y extensión del control judicial de la resoluciones del organismo regulador en las operaciones de carácter económico, apreciaciones de orden técnico y económico complejas en las que el tribunal de Justicia se está ahondando sin límites apriorísticos, ejercitando lo que se denomina el control judicial en profundidad tanto de hecho como de derecho sobre dichas apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión en materia, por ejemplo, de las decisiones en el ámbito sancionador por infracciones de las normas en materias de prácticas colusorias cuando afecta apreciaciones económicas complejas en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva.

IV

Es destacable también el repaso que hace el autor a un concepto indeterminado de particular importancia, el interés general así como a su control judicial que ha ido ganando terreno en la configuración jurídica del concepto como técnica ordinaria de control. Expone sentencias que profundizan en esta materia como la sentencia de 30 de diciembre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de marzo de 2023 en relación con el interés general en la protección ambiental de los terrenos en los que una ordenación urbanística en suelo no urbanizable de protección con el interés general de promover sistemas limpios de producción de energía eléctrica como energía renovables junto con el interés general de la abastecimiento de energía eléctrica… El TSJ Extremadura anula la modificación puntual del plan general municipal de Cáceres que habilitaba un parque solar fotovoltaico en el suelo no urbanizable de protección de una determinada zona de la capital cacereña y que permitió la instalación de una gran planta solar. La sentencia dice que no se justifica en la tramitación de la modificación puntual del plan general que la modificación responda verdaderamente al interés general y a las necesidades del municipio de Cáceres. No se hace referencia al interés general a lo largo de la tramitación del procedimiento ni a una adecuada justificación del principio de no regresión ambiental que exige no disminuir la protección de la anteriormente existente.

V

La motivación de la discrecionalidad está muy presente en todo el libro como un elemento sustancial de la decisión, y no meramente formal, trascendente para diferenciar entre discrecionalidad legítima y la arbitrariedad. A lo largo del libro se comprueba la importancia de la motivación de la decisión discrecional, pero este tema, de tanta trascendencia, ha impulsado al autor a brindarnos otra obra de casi simultánea publicación, que habrá que leer con el mismo interés y aprovechamiento que la reseñada.