El genio expansivo del Estado de Derecho y el control de las potestades discrecionales

Sentencia Tribunal Supremo. Sala Tercera, de 08/06/2011. Recurso 3848/2007. Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala.

“CUARTO.-En el motivo primero, se reprocha a la sentencia la infracción de la jurisprudencia respecto de los mecanismos de control de las potestades discrecionales, entre los cuales están (1) los hechos determinantes que, en este caso y según dice, consistían en que una parte significativa de los viales en ese núcleo tienen un ancho de 6 metros —y no de 12 y 16 mts.—, y (2) los principios generales del derecho, entre ellos el de racionalidad en la ordenación, que resultaba vulnerado al establecer unas anchuras desproporcionadas.

El motivo no puede ser acogido por la Sala.

Como punto de partida, debe advertirse que la determinación de la anchura de los viarios situados al sur y este de la finca litigiosa —de 12 y 16 mts. Respectivamente—, es consecuencia del Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Villagarcía de Arousa, por lo que son fruto del ejercicio de la potestad del ius variandi, cuya finalidad es la adecuación de la ordenación a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, potestad marcadamente discrecional respecto de la que, desde hace muchos años, venimos destacando tanto sus peculiares naturaleza y características como sus específicos mecanismos de impugnación, como es el caso de la sentencia de 2 de marzo de 2010, casación 7601/2005 , en la que dijimos:

«… El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios de suelo, el que ha de determinar su configuración.

Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración—arts. 45 y ss. TRLS76 —.
Más concretamente, es claro que «los Planes generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, bien para conservarla, bien para rectificarla»—art. 16.2 del RPU —.

Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia —STS 12 mayo 1987 ,7 noviembre 1988 ,17 junio 1989 ,4 mayo 1990 ,11 febrero 1991 , etc.— que destaca que frente a la actuación del «ius variandi», los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en elart. 87 TR de la Ley 9 abril 1976, del Suelo —hoy, arts. 86 y ss. Ley 8/1990 de 25 julio —.
De ello deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del «ius variandi», independientemente de las indemnizaciones que pudieran resultar procedentes y cuyo estudio no resulta ahora viable.
(…) Ciertamente la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, pero ello no elimina su revisión por los Tribunales.

El «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 CE , se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.
Tales principios—art. 1.4 título preliminar del Código civil — informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos —la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al derecho, art. 103.1 CE —.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos—art. 9.3 CE — que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia —STS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986 ,19 mayo y 21 diciembre 1987 ,18 julio 1988 ,23 enero y 17 junio 1989 ,20 marzo y22 diciembre 1990 ,11 febrero 1991, etc.—» (STS de 20 de enero de 1992)”.