El principio de proporcionalidad y su aplicación a las licencias provisionales.

STS 7 de febrero de 1987. Documento Tol 2.330.500.
Ponente: Francisco Javier Delgado Barrio.

Primero: La idea del fin aparece como elemento rigurosamente esencial en toda potestad administrativa, que, por tanto, ha de actuarse siempre en atención a dicho fin. Así lo destaca nuestro ordenamiento con reglas de todos los rangos normativos: arts. 106,1 de la Constitución, 83,3 de la Ley Jurisdiccional, 40,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 6.° del Reglamento de Servicios y hoy art. 84,2 de la Ley de Bases del Régimen Local , de 2 de abril de 1985 , etc. Este principio finalista opera en tres direcciones distintas pero ligadas entre sí:

A) En primer lugar, constituye una «regla sicológica» que exige que el objetivo que la Administración trata de conseguir resulte subsumible en la finalidad acuñada por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad de cuya actuación se trate.

B) En segundo lugar, los medios utilizados por la Administración han de ser proporcionados, no excesivos, en relación con la finalidad perseguida.

C) En último término, las medidas puestas en juego han de ser idóneas, aptas, para la realización del concreto fin perseguido.

Segundo: Importan en estos autos las consecuencias del criterio finalista que dan lugar al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados -contenido del acto administrativo- y la finalidad perseguida.

En este terreno ha de destacarse que las licencias provisionales previstas en el art. 58,2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo constituyen, en sí mismas, una manifestación del principio de la proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planteamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlos -siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación-. Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público.

Esta es la idea central que crea el clima dentro del que se deciden estos autos.

Tercero: El otorgamiento de tales licencias provisionales exige el dictamen favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo -u órgano que la sustituya-. Al no haberse recabado dicho informe en el supuesto de estos autos, será preciso examinar los hechos, puesto que si éstos hicieran claramente no otorgable la licencia sería procedente la desestimación del recurso sin acudir a la anulación de actuaciones instada.

Cuarto: Ciertamente esta Sala ha venido poniendo de relieve al margen de discrecionalidad existente en las licencias provisionales -sentencias de 10 y 17 de julio de 1985 – pero al propio tiempo, y justamente por ello, ha subrayado el peculiar relieve que en estos casos tiene la fundamentación de la voluntad administrativa -sentencia de 13 de octubre de 1986.

En los actos reglados, como su contenido está agotadoramente tipificado en la ley, por regla general, tendrá escasa importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión.

Ello hace, pues, rigurosamente imprescindible una depuración de los hechos determinantes, vía ésta ya clásica en punto a la revisión jurisdiccional de los actos discrecionales.