DIANA SANTIAGO IGLESIAS, La jurisprudencia y su función en el ordenamiento jurídico administrativo. Un estudio desde la óptica de los principios de igualdad y seguridad jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2021, 220 páginas. Prólogo de José María Rodríguez de Santiago.
Este libro no es que llene un hueco en la doctrina administrativista, que ciertamente lo llena, sino que constituye una incitación a profundizar en el sentido y finalidad de la jurisprudencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En tal sentido ha abierto un camino en un terreno por roturar. La autora, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela, se ha encontrado con el escaso aparato conceptual que sitúe y explique la eficacia de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico- administrativo y la función de esa misma jurisprudencia.
Es comúnmente admitido la relevante función que el Tribunal Supremo ha desempeñado en la formación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo, en diálogo con la doctrina. Actualmente es el recurso de casación, con las limitaciones que señala la autora, el principal instrumento para proseguir esa creación judicial del derecho, que la autora estudia y analiza conceptualmente las expresiones que reflejan las funciones de la Jurispruencia: la función uniformadora (nomofilaxis) y la función de creación judicial del derecho (nomogénesis); expresiones tal vez excesivamente técnicas o mejorables desde la perspectiva de la belleza del lenguaje.
La autora sigue una metodología límpida dirigida primeramente a aclarar los términos que suelen emplearse para la delimitación del concepto de Jurisprudencia contencioso administrativa -así los términos jurisprudencia, doctrina legal, doctrina jurisprudencial, etc.- identificando las características de la jurisprudencia ordinaria, entendida según la autora como conjunto de resoluciones judiciales susceptibles de adquirir fuerza normativa o, al menos, un fuerte valor persuasivo para los tribunales inferiores. Se centra a continuación en esa doble función aludida de la jurisprudencia.
Aunque Diana Santiago asume la función de complementariedad que asigna el Código Civil a la jurisprudencia, lo cierto es que cuando se establece la regla jurisprudencial, esta puede tener poco que ver con lo establecido en la norma. El juez no es la “bouche de la loi”, y las deficiencias del ordenamiento a la hora de aplicarlo provocan esa regla jurisprudencial que, bajo el paraguas de los principios generales del derecho, innova no pocas veces la norma de derecho positivo. Así que, como dice Santamaría Pastor “de forma inevitable, consciente o no, la doctrina jurisprudencial termina creando derecho”, esa segunda piel que reviste las normas legales. Lo cual no parece a estas alturas que escandalice a nadie siempre que, como señala oportunamente la autora se observen los trámites formales del procedimiento y en particular la motivación jurídica de la sentencia por el juzgador.
Diana Santiago ilustra la problemática de la jurisprudencia con algunos supuestos, como el caso de la aplicación de las normas en el tiempo y su aplicación retroactiva versus aplicación prospectiva de la jurisprudencia. En particular dedica un apartado a la dinámica de la creación judicial del derecho y de cómo el legislador, con una creación defectuosa de las normas, provoca esa otra creación del derecho de origen judicial que permita una mejor y más justa aplicación del ordenamiento jurídico. Pone a estos efectos algunos ejemplos como los de la responsabilidad patrimonial de la Administración, o el régimen de extranjería.
También se refiere nuestra autora a la jurisprudencia como inductora de normas legales, provocando la reacción del poder legislativo o ejecutivo, o instándolos a regular una determinada materia. En tal sentido pone como ejemplo el de la notificación de los actos administrativos y el de la creación del concepto de malla urbana en la legislación urbanística.
Finalmente, se refiere a la influencia de la doctrina en la función nomogenética de la jurisprudencia, y habla de la jurisprudencia como material sobre el que construir doctrina, en concreto, dice, la jurisprudencia aporta los materiales sobre los que construir en muchas ocasiones una teoría general que a su vez es retomada por la jurisprudencia e incluso por el propio legislador tras la labor de sistematización llevada a cabo en el ámbito académico. Y pone como ejemplo de reelaboración crítica la doctrina jurisprudencial respecto del control de la decisión administrativa discrecional.
En definitiva, una obra que ilustra y abre perspectivas al tratamiento de esta fuente complementaria del ordenamiento jurídico en el ámbito de lo contencioso administrativo.
El libro cuenta con un prólogo de José María Rodríguez de Santiago, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, en el que pasa revista a las no siempre fáciles relaciones entre profesores y jueces. Con referencias a lo que acontece en España y en otros países occidentales.