STS 14 de noviembre de 2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez

SÉPTIMO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes y para examinar adecuadamente la controversia, es preciso que esta Sala, como órgano judicial de instancia que aquí es, valore el material probatorio aportado. Pues bien, la Sala considera que las palabras del Fiscal General del Estado en la tantas veces citada sesión del Consejo Fiscal son auténticas. De la certificación expedida por el Secretario del Consejo Fiscal no se desprende otra cosa, por no mencionar que en el trámite de conclusiones ni la Abogada del Estado ni la codemandada han contestado este extremo. La afirmación de que tales palabras están sacadas de contexto y son fragmentarias, como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda de la codemandada, no ha ido acompañada de una explicación sobre cuál sería la posible tergiversación de su significado. Así las cosas, forzoso es concluir que tales palabras reflejaban la verdadera y profunda intención del Fiscal General del Estado en este asunto.

Frente a ello no es convincente argüir, como hace la Abogada del Estado, que esas palabras no pueden interpretarse como prueba de una «intencionalidad torcida» o de «fines desviados», porque el Fiscal General del Estado se expresó con total transparencia. Y no es convincente precisamente por la meridiana claridad de las manifestaciones efectuadas en esa ocasión por el Fiscal General del Estado.

Aún en el ámbito de la apreciación de los hechos, hay buenas razones para afirmar que entre el actual Fiscal General del Estado y la señora Lorenza existía, ya con anterioridad, una estrecha relación de confianza y que aquel tenía motivos de reconocimiento hacia esta. Había sido el Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado con la señora Lorenza y, precisamente por esa vía, ella le había facilitado la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. No hay que olvidar, además, que el mencionado cargo de Jefe de la Secretaría Técnica supone ser el principal colaborador del Fiscal General del Estado, hasta el punto de que legalmente cesa cuando este termina su mandato o le retira su confianza. Todo esto corrobora la verosimilitud de que la intención del Fiscal General del Estado era efectivamente la que él mismo manifestó en la sesión del Consejo Fiscal.

Hay un último aspecto de hecho en este asunto que no deja de ser llamativo, a saber: la convocatoria para cubrir -entre otras- la plaza aquí examinada fue acordada por el Ministerio de Justicia a iniciativa de la propia señora Lorenza cuando aún no había presentado su dimisión como Fiscal General del Estado; lo que no le impidió, pocas semanas más tarde cuando ya no ocupaba esa alta posición, presentar su solicitud como aspirante a esa misma plaza.

OCTAVO.- Una vez sentado cuanto precede, los términos en que ha quedado planteado el litigio obligan a abordar dos cuestiones: una es el peso que debe darse a la especialización en Derecho Militar como criterio en una convocatoria para cubrir la plaza de Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada ante el Tribunal Supremo; y la otra es si la propuesta del Fiscal General del Estado incurrió en arbitrariedad o en desviación de poder.

Comenzando por la primera de ellas, es indiscutible que la señora Lorenza no había tenido ninguna experiencia en la materia a lo largo de su carrera como Fiscal. Ciertamente como Ministra de Justicia y como Fiscal General del Estado pudo tener contacto con los órganos del Ministerio Fiscal en este ámbito, pero no más del que tuviera con aquellos que operan en otros ámbitos. Desde el punto de vista de la especialización en Derecho Militar, por anticuados que fueran el conocimiento y la experiencia del recurrente son innegablemente superiores a los de la señora Lorenza.

Ahora bien, esta Sala considera que no haber dado prioridad a la especialización en Derecho Militar no determina necesariamente la invalidez del acto impugnado, dadas las peculiares características de la plaza aquí examinada. El argumento de la Abogada del Estado en este punto es sólido y convincente: la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y la Fiscalía Togada ante la misma tienen una composición mixta, por lo que la especialización en la materia viene dada por sus componentes de procedencia militar. Quienes tienen un origen civil, por el contrario, están llamados a operar como contrapeso.

Esto implica que la previa especialización podría tener aquí, en principio, menor importancia que en las Fiscalías ante las otras Salas del Tribunal Supremo, o a fortiori en las Fiscalías especializadas por materias (menores, delitos informáticos, tráfico de drogas, etc.) cuyas jefaturas llevan aparejada la categoría de Fiscal de Sala. Como explicó nuestra reciente sentencia de 20 de julio de 2023 (rec. nº 745/2022), la especialización en la materia es un criterio ineludible – aunque no único- para la cobertura de esas plazas.

NOVENO.- La otra cuestión a abordar, como quedó apuntado, es la atinente a si la propuesta del Fiscal General del Estado incurrió en arbitrariedad o en desviación de poder. A este respecto conviene hacer dos aclaraciones preliminares.

La primera es que haber ocupado cargos de naturaleza política o haber sido titular de un órgano con relevancia constitucional no constituye un demérito. Esto vale, en el presente caso, para quien ha sido Ministra de Justicia y Fiscal General del Estado. Pero tampoco puede comportar automáticamente un mérito a efectos de la progresión profesional, máxime cuando se trata de una estructura pública inspirada en la profesionalidad técnico-jurídica y la neutralidad política, como es indudablemente el Ministerio Fiscal. Sostener lo contrario – esto es, que haber ocupado altas responsabilidades de designación política debe considerarse un mérito para la promoción y asignación de plazas en el empleo público- podría traer consecuencias perversas, en forma de clientelismo, erosión de la meritocracia y, en definitiva, frustración de las legítimas expectativas de carrera de quienes se dedican de manera exclusiva y profesional a la correspondiente función o servicio público.

La otra aclaración preliminar tiene que ver con el incumplimiento del deber de abstención que el recurrente reprocha al Fiscal General del Estado. Sin necesidad de valorar si en el presente caso concurría alguna de las causas de abstención alegadas por el recurrente, hay que subrayar que la inobservancia del deber de abstención en el ámbito administrativo no es, por sí solo, decisivo. El art. 23.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público es inequívoco a este respecto: «La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.» Así, no bastaría constatar que en el Fiscal General del Estado se daban las circunstancias de interés personal, amistad íntima, o haber tenido relación de servicio con la persona interesada, sino que sería preciso además demostrar que la no abstención fue determinante de un vicio sustancial del acto; es decir, de un vicio distinto de la mera no abstención.

Es precisamente en este último punto donde adquieren sentido los reproches de arbitrariedad y de desviación de poder: la pregunta es si, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, el hecho de que el Fiscal General del Estado no se abstuviera a la hora de hacer la propuesta al Consejo de Ministros implica que esta sea arbitraria o resultado de un ejercicio desviado de la correspondiente potestad.

Pues bien, esta Sala considera, con base en la apreciación de los hechos arriba expuesta, que la desviación de poder es visible e innegable en el presente caso. La finalidad declarada del Fiscal General del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la Carrera Fiscal es nombrado Fiscal General del Estado no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de Fiscal de Sala. Y lograr este objetivo era, en sus propias palabras, una prioridad. Además, no cabe subestimar toda la secuencia: iniciativa de convocatoria de la plaza por la propia codemandada cuando aún era Fiscal General del Estado, dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud, convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la señora Lorenza , propuesta a favor de ella por quien fue su estrecho colaborador y en ese momento ya su sucesor; y todo ello, por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad.

Según la definición canónica hoy recogida en el inciso final del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, «se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». Es algo tradicionalmente aceptado, tanto en sede jurisprudencial como doctrinal, que esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 24 de mayo de 2001 (rec. nº 7/1998), 18 de marzo de 2011 (rec. nº /2007), 24 de enero de 2012 (rec. nº 505/2011) y 4 de mayo de 2016 (rec. nº 226/2015). Es más: la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa «a los fines que la justifican». Las potestades administrativas, incluida la de resolver los concursos para la provisión de plazas en el sector público, consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas; y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.

Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los «fines desviados» o la «intencionalidad torcida» suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Lorenza su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias.

Frente a ello no es objeción atendible, según se vio más arriba, decir que la transparencia de las manifestaciones del Fiscal General del Estado en aquella sesión del Consejo Fiscal excluyen que pueda hablarse de fin desviado: lo que hay, más bien, es un palmario reconocimiento del objetivo buscado. Tampoco cabe argüir, como hace la codemandada, que se trata de un elemento adicional en la formación de la voluntad del Fiscal General del Estado y que debe prevalecer la motivación explícita del acto, donde resultan patentes sus méritos: estos, cualquiera que sea su valoración, quedan relegados a un segundo plano por el dato comprobado de que la finalidad realmente buscada por el Fiscal General del Estado fue otra. No es irrelevante señalar que la argumentación tanto de la Abogada del Estado como de la codemandada acerca del reproche de desviación de poder es bastante parca, sin que esgriman razones de signo opuesto más allá de las que se acaban de examinar.

Una vez constatada la desviación de poder, no es necesario analizar si el acto impugnado está además viciado de arbitrariedad. Ya se dijo más arriba que la invocación de principios generales puede ser hoy, si las circunstancias del caso lo permiten, una técnica alternativa a la desviación de poder. Y aún en este orden de consideraciones, cabe observar que, contrariamente a lo afirmado por la Abogada del Estado, no es incoherente combatir un acto por ambos cauces. Aparte de que formular alegaciones y pretensiones subsidiarias es práctica común en la vida procesal, es posible que un mismo acto incurra a la vez en arbitrariedad y en desviación de poder: que esta última -a diferencia de la arbitrariedad- presuponga la corrección exterior del acto no implica que la decisión caprichosa y carente de justificación pueda vestirse de ropajes con apariencia de regularidad.

Aún a propósito de la desviación de poder hay que hacer una última consideración: la finalidad impropia es imputable en el presente caso al Fiscal General del Estado, que en ejercicio de sus competencias remitió al Consejo de Ministros la propuesta para la resolución de la convocatoria aquí examinada. En algún momento se ha argüido que esa sería solo su intención subjetiva y que, por ello, no sería trasladable al Consejo de Ministros, al que en definitiva competía resolver; es decir, que el vicio de la propuesta no afectaría al Real Decreto 807/2022 aquí recurrido. Este modo de razonar no puede acogerse: el Consejo de Ministros solo podía aprobar o rechazar la propuesta del Fiscal General del Estado, hasta el punto de que dicha propuesta es considerada la motivación del acto; extremo que ninguna de las partes pone en tela de juicio. Así las cosas, si la propuesta está viciada debe entenderse que el acto también lo está.