Obra colectiva, dirigida por:
TOMÁS PRIETO ÁLVAREZ
FERNANDO GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ
coordinada por:
LUIS MIGUEZ MACHO
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA
Iustel. Madrid, 2023, 365 páginas

I

Durante los días 21 y 22 de octubre de 2022 se celebró en el Aula Magna de la Universidad de Burgos el XV Coloquio luso-español de profesores de Derecho Administrativo dedicado a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública. A lo largo de estos días se analizaron el presente y los retos de la responsabilidad patrimonial. Numerosos expertos de España y Portugal expusieron con detalle los aspectos más relevantes de este instituto de importancia capital en el estado de derecho. Ha salido reientemente a la luz el libro de aquellas jornadas, pulcramente editado por Iustel.

II

Recogemos como pórtico a las ponencias las reflexiones introductorias del profesor Luis Martín Rebollo:

“4. (…) abordamos en este Encuentro un tema central (y siempre polémico) del Estado de Derecho. La responsabilidad (patrimonial) del Poder. Un tema central, digo, porque responde a la vieja idea del liberalismo político en cuyo seno nace el Derecho Administrativo y que resumió bien uno de sus reconocidos «padres»: Maurice Hauriou. A la altura del comienzo del siglo xx este autor dejó dicho este axioma clásico que sigue siendo verdad: nada que objetar a que la Administración haga en el marco de la Ley, pero si lo que hace lo hace mal, esto es, si es ilegal su actuación es necesario que vea cómo sus decisiones y sus actos se anulan por la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, en segundo lugar, debe quedar claro también que si al hacer esa Administración causa daños tiene ser obligada a repararlos, tiene que ser obligada a indemnizar.

El corolario es conocido. Según Hauriou, la jurisdicción contencioso-administrativa y la responsabilidad patrimonial son las dos claves de bóveda, los dos elementos o instituciones centrales del Derecho Administrativo.

Dejando de lado ahora a la jurisdicción administrativa y centrando el punto de vista en la responsabilidad, la pregunta será la de cómo responde la Administración, en qué supuestos, bajo qué exigencias, requisitos y condiciones. También conforme a qué procedimiento. . .

Esas preguntas tienen su respuesta en la Ley, pero plantean, a su vez, no pocos problemas recurrentes. Yo no puedo ni debo apuntarlos ahora. Baste una mínima referencia de algunos temas generales (al margen de las exigencias técnicas, que también interesan: o sea, la cuestión de la imputación, la causalidad, la prueba del daño, su cuantificación, el modo de solicitar la indemnización, el procedimiento o el juez competente para decidir, etc.).

5. En España tenemos desde 1954 un sistema al que se refiere la Constitución de 1978, que remite a la Ley su concreción. El art. 106.2 de la Constitución, en efecto, dice así:

     ‹2. Los particulares, en los terminas establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión    que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea    consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Hay, pues, una remisión si no completa casi completa a la Ley. La Ley entonces vigente (la de 1954) o la que la sustituya. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una Sentencia polémica (STC 112/2018, de 17 de octubre) de cuyo contenido discrepo netamente, se ha creído obligado a decir que la remisión a la Ley que hace el precepto constitucional supone constitucionalizar el modelo previamente asumido por la legislación anterior. Lo que conduce, a la postre, a petrificarlo. El precepto supone —dice la Sentencia— ‹la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia».

Mi discrepancia, que coincide con la de un voto particular emitido por uno de los Magistrados del Tribunal, va en la línea de no esclerotizar la remisión que, a mi juicio, es abierta y permitiría eventualmente una regulación diferente a la que actualmente está vigente.

6. Esa posible regulación diferente tiene de alguna manera que ver con el continuo debate sobre el tipo de responsabilidad realmente existente, es decir, sobre su carácter objetivo o no. La responsabilidad objetiva, que es a la que tendencialmente se apunta, como dice la Sentencia constitucional citada, se ve negada en numerosas ocasiones en la realidad y se sustenta sobre la idea de fondo de concebir la responsabilidad como un seguro. Pero como no puede haber un seguro «universal› surge la alternativa tradicional del Derecho Civil de la responsabilidad subjetiva, que es la que en la realidad se impone muchas veces a pesar de afirmarse que el sistema es objetivo. Ese planteamiento tiene o puede tener un cierto parentesco con el carácter punitivo de la responsabilidad de modo que, sin dejar de ser garantía, añada a su finalidad última la de ser, además, un precio por el mal funcionamiento de los servicios públicos. A mi juicio se puede decir, para simplificar, que el sistema español no es que sea —siempre— objetivo, sino, más precisamente, que no excluye la objetividad en algunos casos bien concretos. En los demás, que son la mayoría, el sistema funciona como un sistema de responsabilidad subjetiva en el que es necesario demostrar el mal funcionamiento de los servicios públicos, haya o no culpa personal, esto es, haya o no una persona concreta considerada culpable de ese mal funcionamiento o de ese funcionamiento tardío. O sea, la vieja idea francesa de la “faute personnel» o la ‹faute de service».Y en ese caso (que sería el más evidente) se plantea un tema políticamente sensible e importante: el de saber qué hay que entender por buen funcionamiento, sobre todo en los casos de responsabilidad por omisión. Por ahí entra el debate de los estándares de funcionamiento, del «buen» funcionamiento. ¿Quién lo fija? ¿El juez a su criterio subjetivo? ¿La Administración? ¿El Parlamento? ¿Quién tiene que decir cuanto tienen que tardar como máximo los bomberos, la policía, los servicios sociales, considerando los medios de que se dispone, la organización y el personal cuando ese funcionamiento «tardío» o irregular genera un daño imputable a la Administración mediante una relación de causalidad?

Es un tema importante que pone en conexión el Derecho y los medios disponibles, la organización concreta y los postulados teóricos. Por ejemplo, en la pandemia han muerto personas (sobre todo al principio) por falta de respiradores o por saturación de las UCIs. Y bien, ¿a partir de cuántas UCIs o de cuantos respiradores en reserva se entiende que ha habido mal funcionamiento?, ¿cuántos hay que tener si no hay un protocolo previo, una reglamentación concreta? La escasez, ¿es siempre causa de responsabilidad?, ¿incluso si se trata de un evento imprevisi ble. . .? La pandemia ha generado ya varios miles de casos pendientes y demandas de responsabilidad. Al tratarse en muchos casos de recursos frente a decisiones del Gobierno central la competencia es del Tribunal Supremo. Y eso está produciendo ya un efecto inmediato: un atasco de casos que previsiblemente aumentarán. Y aparecen nuevos dilemas e inseguridades. Por ejemplo, la relación entre responsabilidad y asistencia social que implica que se presta hasta donde se puede, en tanto que la responsabihdad presupone un derecho que se debe obtener, se pueda o no. O sea, surge el debate social y teórico entre la rigidez conceptual y la compasión o la justicia.

Son cuestiones difíciles porque al final plantean la cuestión de cuánto Estado, cuánta Administración y cuántos servicios queremos. Y cómo los financiamos. No es casualidad que un civilista francés, Paul Duez, en los años treinta del siglo pasado dijera que la responsabilidad es hija del Estado intervencionista. Seguramente, y ese intervencionismo es también hoy objeto de debate, como demuestran las muy diferentes respuestas europeas y nacionales a la crisis económica del 2008 y a la derivada de la COVID-19. Las Constituciones permiten ambas opciones que, a la postre, acaban siendo opciones políticas (liberalismo abstencionista versus socialdemocracia intervencionista) con el correlato derivado de la responsabilidad.

Se trata, ciertamente, de cuestiones centrales, que abren numerosos interrogantes. Y entre ellos también el de la responsabilidad individual. Un filósofo francés de mi generación, Pascal Bruckner, se ha referido a esta cuestión que ha denominado «la tentación de la inocencia» y que a la postre supone endosar la reparación de todos los males a un ‹tótem» estatal poderoso y malvado —el Estado— al mismo tiempo que, contradictoriamente, a veces se reclama el repliegue total de dicho Estado. La tentación de la inocencia —dice Bruckner— es una enfermedad propia de algunas sociedades modernas en las que la conciencia de lo público como algo propio todavía no ha calado. La inocencia es —añade— ‹esa enfermedad del individualismo que consiste en tratar de escapar de las consecuencias de los propios actos; ese intento de gozar de los beneficios de la libertad sin sufrir ninguno de sus inconvenientes». Una enfermedad que se expande en dos direcciones identificables: el infantilismo y la victimización, ‹dos maneras de huir de la dificultad de ser, dos estrategias de la irresponsabilidad» que culminan en las figuras del inmaduro perpetuo y en la del sempiterno inimputable.

Todos estos nuevos fenotipos sociales tienen que ver con el Derecho en la medida en que éste desvela los valores y posiciones genéricas de una sociedad dada en un momento dado. Y demuestran que, más allá de normas y preceptos, el Derecho propicia plantearse las preguntas difíciles, sin respuesta segura.

7. Y nada más porque ya he abusado bastante de esta oportunidad de introducir el tema y estos mismos coloquios. Debo dejar la palabra al ponente español de esta mañana que les hablará de él con más conocimiento de causa: el Profesor Luis Medina Alcoz”.