STS 11 de octubre de 2023, Recurso 409/2022
Ponente: Celsa Pico Lorenzo
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de la Asociación Unificada de Guardias Civiles se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho Real Decreto, el cual fue admitido por la Sala y, reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó al recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que:
«dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare:
– La nulidad del Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo, por el que se aprueba el Código de Conducta del personal de la Guardia Civil.
– Con carácter subsidiario, anule al artículo 6 del citado Real Decreto.»
(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(…)
TERCERO.- Reiteración de lo manifestado en la sentencia de 27 de marzo de 2023 (recurso 411/2022 ) en que la Asociación Profesional Justicia de la Guardia Civil impugnó la totalidad y diversos preceptos del Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo.
En aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, reiteramos lo dicho en la precitada sentencia, reproduciendo los fundamentos CUARTO a SEXTO:
» CUARTO.- Los códigos de conducta para funcionarios públicos.
El prolijo preámbulo del Real Decreto impugnado hace mención al amplio catálogo de «soft law» (entre otros el Código Europeo de Ética de la Policía de 2001) que inspira la norma reglamentaria así como a las normas legales en que se ampara, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, contiene en sus artículos 52 a 55 la enumeración de los deberes de los empleados públicos, principios éticos y principios de conducta que carecen de consecuencias sancionadoras ya que el régimen disciplinario se encuentra regulado en los artículos 95 y siguientes.
Tal regulación evidencia la distinción entre conductas que pueden llevar aparejada una sanción y conductas reprochables por no responder a los valores o principios que han de guiar el comportamiento del empleado público.
En consecuencia, el Código de Conducta aquí impugnado, al carecer en su regulación de efectos sancionatorios, muestra inequívocamente que se limita a fijar las pautas que deben guiar el comportamiento del personal de la Guardia Civil.
Es notorio que en otros sistemas jurídicos existen códigos de conducta (generalmente denominados deontológicos) que establecen normas jurídicas de obligado cumplimiento que llevan aparejadas sanciones por su incumplimiento, mas el sistema español diferencia la responsabilidad disciplinaria de la responsabilidad ética sin perjuicio de que alguna conducta pueda hallar encaje en ambas.
Debe atenderse también a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, de 31 de octubre de 2003, introductoria del concepto códigos de conducta:
«Artículo 8: Códigos de conducta para funcionarios públicos.
1. Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos.
2. En particular, cada Estado parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas.
3. Con miras a aplicar las disposiciones del presente artículo, cada Estado parte, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, tomará nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales, tales como el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1996.»
La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aplicable a la Guardia Civil, en su artículo 5 fija los principios básicos de actuación, mientras el apartado II de su Preámbulo nos ilustra acerca de sus orígenes:
«Con apoyo directo en el artículo 149.1.29.ª, en relación con el 104.1 de la Constitución, la Ley recoge el mantenimiento de la Seguridad Pública que es competencia exclusiva del estado, correspondiendo su mantenimiento al Gobierno de la Nación y al de las demás Administraciones Públicas, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, dedicando sendos capítulos a la determinación de los principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a la exposición de las disposiciones estatutarias comunes:
a) Siguiendo las líneas marcadas por el Consejo de Europa, en su «Declaración» sobre la policía, y por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el «Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley», se establecen los principios básicos de actuación como un auténtico «Código Deontológico», que vincula a los miembros de todos los colectivos policiales, imponiendo el respeto de la Constitución, el servicio permanente a la Comunidad, la adecuación entre fines y medios, como criterio orientativo de su actuación, el secreto profesional, el respeto al honor y dignidad de la persona, la subordinación a la autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la función.
Los principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son los ejes fundamentales, en torno a los cuales gira el desarrollo de las funciones policiales, derivando a su vez de principios constitucionales más generales, como el de legalidad o adecuación al ordenamiento jurídico, o de características estructurales, como la especial relevancia de los principios de jerarquía y subordinación, que no eliminan, antes potencian, el respeto al principio de responsabilidad por los actos que lleven a cabo.
La activa e intensa compenetración entre la colectividad y los funcionarios policiales -que constituye la razón de ser de éstos y es determinante del éxito o fracaso de su actuación-, hace aflorar una serie de principios que, de una parte, manifiestan la relación directa del servicio de la policía respecto a la comunidad y, de otra parte, como emanación del principio constitucional de igualdad ante la Ley, le exigen la neutralidad política, la imparcialidad y la evitación de cualquier actuación arbitraria o discriminatoria.
Por encima de cualquier otra finalidad, la Ley pretende ser el inicio de una nueva etapa en la que destaque la consideración de la policía como un servicio público dirigido a la protección de la comunidad, mediante la defensa del ordenamiento democrático.
A través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ejerce el monopolio, por parte de las Administraciones Públicas, del uso institucionalizado de la coacción jurídica, lo que hace imprescindible la utilización de armas por parte de los funcionarios de policía. Ello, por su indudable trascendencia sobre la vida y la integridad física de las personas, exige el establecimiento de límites y la consagración de principios, sobre moderación y excepcionalidad en dicha utilización, señalando los criterios y los supuestos claros que la legitiman, con carácter excluyente.
También en el terreno de la libertad personal entran en tensión dialéctica la necesidad de su protección por parte de la policía y el peligro, no por meramente posible y excepcional menos real, de su invasión; por cuya razón, en torno al tratamiento de los detenidos, se articulan obligaciones terminantes sobre la protección de su vida, integridad física y dignidad moral y sobre el estricto cumplimiento de los trámites, plazos y requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.
Novedad a destacar es el significado que se da al principio de obediencia debida, al disponer que la misma en ningún caso podrá amparar actos manifiestamente ilegales ordenados por los superiores, siendo también digna de mención la obligación que se impone a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de evitar cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral.
Hay que señalar, finalmente, en este apartado, la estrecha interdependencia que refleja la Ley, entre el régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía -que lógicamente se habrá de tener en cuenta al elaborar los de otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad- y los principios básicos de actuación, como garantía segura del cumplimiento de la finalidad de éstos.»
QUINTO.- Control de la potestad reglamentaria.
La Constitución en su artículo 106.1. expresa que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. En el concreto ámbito de la potestad reglamentaria se trata de dilucidar que las normas emanadas de los titulares de aquella potestad no sean contrarias a normas de superior rango, Constitución y Ley ( artículo 97 CE) por lo que cabe tanto la impugnación directa como la indirecta reconocidas en el artículo 26.1 LJCA.
El apartado 2 del artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, declara que los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución ni las leyes.
Tal es el marco legal del que hemos de partir para enjuiciar la impugnación del Código de Conducta del Personal de la Guardia Civil, aprobado por Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo, sin que incumba a los tribunales de justicia sustituir a las partes que se encuentra asistidas de letrado a fin de garantizar la igualdad de armas.
Significa, pues, que cualquier alegato de nulidad absoluta del Real Decreto impugnado, exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal infringida por la norma en cuestión.
No ha de olvidarse que en este ámbito se atribuye a los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo un control de legalidad y no de oportunidad.
El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos exige que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.
Por tanto, no basta con lanzar al Tribunal un conjunto de argumentaciones sobre que una norma reglamentaria contraviene el ordenamiento jurídico, sino que es preciso justificar una contravención de norma de superior rango a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara ya que el control de oportunidad es ajeno al sistema. Veremos la aplicación de estos criterios en el supuesto de autos.
SEXTO.- La doctrina anterior en el caso de autos respecto a la pretendida nulidad general.
Se invoca una ausencia de desarrollo adecuado de una previsión reglamentaria establecida en una Ley, la 29/2014, de 28 de noviembre, artículo 7.2. de Régimen de Personal de la Guardia Civil.
Se pretende que entren en juego los esgrimidos artículos 129 y 130 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, sobre buena regulación y evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de la buena regulación.
Los precitados artículos 129 y 130 sobre la buena regulación suponen la adaptación al ámbito español del propósito de las instituciones europeas (Consejo Europeo, Comisión Europea, Parlamento Europeo) a fin de garantizar la calidad de la legislación y asegurarse que responde a las necesidades de la sociedad y de las empresas cuya importancia ha crecido en los últimos años (https://ec.europa.eu ? better-regulation-why-and- how).
Principio de buena regulación que subyace en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al explicitar el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.
Debemos recordar el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico en que la Constitución, artículo 9.3., garantiza la jerarquía normativa. Concepto no ajeno a nuestro ordenamiento jurídico desde el lejano Código Civil, sobre la prevalencia de la Ley artículo 1 del Código Civil, hasta la más reciente legislación sobre la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas ( artículo 128 Ley 39/2015, de 1 de octubre y artículo 51 de la derogada Ley 30/1992).
La forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros se encuentran establecidas en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, mientras el artículo 128 de la Ley 39/2015 establece que los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución o las leyes.
No se ha puesto de manifiesto un quebranto de tales preceptos engarzados con el artículo 7.2. de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, y el previo 7.1 sobre las reglas esenciales que definen el comportamiento del Guardia Civil, ni tampoco omisión sustancial de las recomendaciones de GRECO que, por otro lado, constituyen «soft law».
En el auto de 8 de marzo de 2017 y en la ulterior sentencia de 31 de mayo de 2017 (recurso 88/2017), hacíamos mención al «soft law». Tradicionalmente en el ámbito del Derecho Internacional Público, y más recientemente en Derecho Comunitario ( sentencia de 13 de diciembre de 1989, asunto 322/1988, Grimaldi), actualmente de la Unión Europea se han venido reputando como «soft law» las recomendaciones, por su carencia de efectos jurídicos vinculantes. Carecen de naturaleza imperativa. No obstante, lo cual afirmó el Tribunal de Justicia que «las recomendaciones» no están privadas de efectos jurídicos desde el momento en que los jueces nacionales han de tenerlas en consideración para resolver las controversias sirviendo como criterio interpretativo. Lo mismo acontece con las «recomendaciones» de GRECO y la Recomendación (2001) 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre el Código Europeo de Ética de la Policía adoptada el 19 de septiembre de 2001.
La reiteración en el Código de Conducta aquí cuestionado de preceptos ya reflejados en otras normas de superior rango (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil) si bien es una técnica legislativa no muy satisfactoria, no comporta infracción ni atenta al principio legal de buena regulación.
[…]»
Lo anteriormente expuesto da cumplida respuesta a la argumentación de la Asociación aquí recurrente en pretensión de la nulidad de pleno Derecho del Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo, que no prospera.
El Código de Conducta del personal de la Guardia Civil se integra debidamente en la regulación de los sistemas preventivos de integridad pública, siguiendo las directrices fijadas en los ámbitos internacional y supranacional, careciendo de valor normativo y diferenciándose del régimen disciplinario.
Recordemos que en la sentencia de 27 de marzo de 2023 ya se declaró que:
«las conductas objeto de sanción solo son las tipificadas en los artículos 5 a 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil».
Y esa diferencia entre Código de Conducta y régimen disciplinario también se manifiesta en las recomendaciones del Informe de Evaluación adoptado por el GRECO en su 83ª sesión plenaria, del 17 a 21 de junio de 2019 GrecoEval5Rep (2018) 5 al formular las siguientes recomendaciones a España en lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
«xii Que (i) La Guardia Civil adopte un código de conducta y lo haga público.» (…)
«xix Revisar el régimen disciplinario de la Policía y de la Guardia Civil, con el fin de reforzar su transparencia, objetividad y proporcionalidad, entre otras cosas y especialmente, para excluir cualquier posibilidad de que un superior jerárquico decida unilateralmente sobre cuestiones disciplinarías (apartado 213).»
CUARTO.- Improcedencia de la nulidad del artículo 6.
En la precedente sentencia de 27 de marzo de 2023 se enjuició un amplio número de artículos del Real Decreto 176/2022, de 4 de marzo, mas no el artículo 6 que no fue impugnado por el sindicato allí recurrente.
El tenor literal del impugnado articulo 6 expresa:
«Artículo 6. Fomento y promoción de la deontología profesional.
De conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, el contenido de este Código de Conducta servirá de referencia a las asociaciones profesionales de guardias civiles en las actividades sociales que desarrollen para el fomento y promoción de la deontología profesional de sus asociados.»
Y el artículo 36 de la LO 11/2007, de 22 de octubre:
«Artículo 36. Ámbito, duración y finalidad de la asociación.
Las asociaciones profesionales de Guardias Civiles deberán tener ámbito estatal, se constituirán por tiempo indefinido y tendrán por finalidad principal la satisfacción de los intereses sociales, económicos y profesionales de sus asociados y la realización de actividades sociales que favorezcan la eficiencia en el ejercicio de la profesión y la deontología profesional de sus miembros.
En ningún caso estas asociaciones profesionales tendrán carácter lucrativo.»
Del contraste de ambos preceptos, no se vislumbra que el precepto cuestionado conculque una norma de superior rango.
Ambos precedentes utilizan la misma terminología, deontología profesional, lo cual si bien puede crear cierto confusionismo en el sistema español en que ética y deontología profesional se suelen diferenciar, no acontece lo propio en el ámbito internacional.
Así viene a utilizarlos indistintamente la Recomendación (2001) 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre el Código Europeo de Ética de la Policía, ya que en su apartado 63 expresa que:
«En los Estados Miembros deben elaborarse códigos de deontología de la policía que se basen en los principios enunciados en la presente recomendación y ser supervisados por órganos apropiados».
No está de más recordar que esa polisemia terminológica se muestra patente en el Código de Conducta de las Cortes Generales aprobado por acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 1 de octubre de 2020, también como respuesta al Informe de Evaluación sobre España aprobado por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa de diciembre de 2013, cuyo artículo 9 hace mención a infracciones y sanciones.