Rescate de concesiones (Túnel de Sóller): redoblada exigencia del interés público y que la gestión directa del servicio sea más eficaz que la concesional
STS 25 de julio de 2023
Ponente: Diego Córdoba Castroverde
PRIMERO. El presente recurso de casación impugna la sentencia nº 108/2021, de 15 de febrero de 2021 (rec. apelación 252/2020) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 128/2020, de 13 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palma de Mallorca (rec. 104/2017).
Las sentencias impugnadas estimaron el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la «Compañía Concesionaria del Túnel Soller SA» y anularon la resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 2 de agosto de 2017 por la que se acordó el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de la carretera de peaje, variante de la C-711 del túnel que cruza la Sierra de Alfabia y el Acuerdo del Pleno del Consell de 22 de diciembre de 2017 que actualiza el importe de la indemnización en 16.288.200, 50 € y fija la fecha de entrada en vigor.
La sentencia del juzgado consideró que el rescate es una forma excepcional de conclusión del contrato administrativo a modo de resolución unilateral de la Administración que precisa la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida y, tras analizar las razones proporcionadas por la Administración para el rescate (la eliminación de bonificaciones fiscales y de la discriminación con otros habitantes de la isla que no pagan peajes), llega a la conclusión que no concurren las circunstancias para que proceda el rescate «ante la ausencia de la justificación de un concreto, real y acreditado interés público concurrente en el acuerdo de rescate», por lo que debe ser anulado conforme al art. 35.1.i de la ley 39/2015, de 1 de octubre, por falta de motivación de los acuerdo de rescate que incurre en arbitrariedad.
El Tribunal Superior de Justicia en apelación confirma este criterio sosteniendo que las razones de discriminación entre la ciudadanía (los que pagan peaje y los que no lo pagan en las islas) no puede ser aceptadas por cuanto el pago del peaje ya se valoró al tiempo de la adjudicación y no se apreciaron durante el tiempo que se explotó ni cuando se prorrogó su duración. Tampoco la circunstancia de que la ley de carreteras 25/1988, de 29 de julio establezca como regla general la gratuidad y la excepcionalidad sea el peaje, pues ello debió tomarse en consideración cuando se adjudicó, valorando las razones de interés general para dicha elección. Rechaza también la pretendida discriminación, pues la diferencia de trato a la población que paga o no peaje por la utilización de determinadas autovías se produce a lo largo de todo el territorio nacional. Y porque las razones de interés público deben ser sobrevenidas a la adjudicación del contrato pues el plazo estipulado de la concesión debe respetarse y son vinculantes para la Administración, de manera que el rescate debe apoyarse en razones sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebrante a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.
TERCERO. Sobre el rescate de la concesión.
(…)
El rescate es una forma de extinción de una concesión que implica la resolución de una previa relación contractual por la decisión unilateral de la Administración, asumiendo la gestión directa del servicio, e implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que ha de responder a la concurrencia de un interés público que se trate de preservar. Es decir, sólo el interés público puede justificar el rescate de una concesión.
La Administración tiene la potestad de rescindir unilateralmente un contrato suscrito por ella, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público dado que la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados.
Ahora bien, el ejercicio de esa facultad o potestad, además de estar sujeto a un determinado procedimiento, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diferente respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.
El contratista está legitimado para impugnar el rescate que rescinde unilateralmente su contrato y los tribunales deben ejercer un control sobre el interés público invocado para determinar si se ajusta a las exigencias antes mencionadas.
CUARTO. Sobre el interés público esgrimido por la Administración para justificar el rescate de la concesión que nos ocupa.
El interés público esgrimido por la Administración para efectuar el rescate se centraba en el intento de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, tratando así de evitar (i) la discriminación a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes de la isla que no pagan peajes por el uso de las carreteras, y (iii) las dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.
Tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación valoraron las razones esgrimidas por la Administración para ejercer el rescate llegando a la conclusión de que estas ya concurrían y no habían sufrido modificación sustancial respecto de las existentes en el momento de formalizarse la concesión y posteriormente cuando se prorrogó la vigencia del mismo diez años antes de iniciarse el procedimiento de rescate.
La existencia misma de autopistas de peajes no es discriminatoria sino una decisión de la Administración Pública que con la finalidad de poder contar con una obra pública sin hacer recaer sobre las arcas públicas el coste de su construcción -bien mediante «peajes en la sombra» bien directamente con cargo a los presupuestos generales- opta por su gestión indirecta siendo los usuarios de la autopista los que con sus pagos compensan a la adjudicataria de los costes de construcción y explotación de la autopista. Con el peaje pagan los que utilizan la vía, sin él se costea por todos los ciudadanos. Y este pretendido interés público ya existía cuando la Administración balear estableció la concesión y fue adoptada, con conocimiento y beneplácito de los municipios afectados.
Tampoco el que se establezca una bonificación a favor de los residentes de determinados municipios que deben utilizar la autopista con mayor frecuencia puede considerarse una razón de trato discriminatorio carente de justificación objetiva que avale el interés público en el rescate, y así lo declaró ya la STS de 4 de julio de 2006 (rec. 9890/2003) en la que ya se razonaba respecto de esta cuestión «Y es que esas tarifas especiales que ciertamente pueden beneficiar a determinados usuarios de la vía, en este caso a los residentes en los dos municipios mencionados a los que más directamente afecta la construcción de la carretera de peaje, aprovecha también económicamente a la concesionaria por que induce a aquellos al uso continuado del servicio que en otras condiciones más gravosas, como las que soportan los usuarios sujetos al precio del peaje general, podrían prescindir de utilizar la carretera prefiriendo circular por la antigua vía como opción alternativa para no someterse al pago del peaje.
Desde luego esa bonificación no afecta a la igualdad de trato de los usuarios de la vía ni es discriminatoria para ninguno de ellos por que responde a razones objetivas y razonables como son las pretendidas y a las que hemos hecho referencia, y sobre todo en absoluto afectan como veremos más adelante al contrato que en su día convinieron las partes».
Y finalmente la existencia de una vía alternativa más complicada ya existía también cuando pese a ello se optó por la autovía de peaje y por la prórroga del plazo de duración.
Y como acertadamente señala también la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Palma de Mallorca tampoco se justifican las razones por las que el acuerdo del rescate no podía esperar a la conclusión del plazo de la prórroga (30/06/2022) cinco años después de que se acordase el rescate. Maxime cuando el interés público subyacente se había vuelto a ponderar para prorrogar la concesión apenas diez años antes del rescate acordado.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación y confirmar las sentencias de instancia.
QUINTO. En respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional ha de afirmarse que el interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.
Y corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado.